A legislação em vigor autoriza os Agentes Fiscais a realizarem a representação fiscal para fins penais quando no exercício da fiscalização apurarem, em tese, a ocorrência de crime contra a ordem tributaria nos moldes da lei 8137/90.
A representação fiscal será enviada ao MP após o julgamento final na esfera administrativa do AIIM lavrado, com o detalhamento necessário juntando as provas materiais do delito com a indicação do agente.
Até aqui nada que possa ofender o bom senso e a razoabilidade.
Todavia, qualquer ato que exceda os procedimentos acima mencionados serão, OBRIGATORIAMENTE, ofensivos às diretrizes da Constituição Federal de 1988.
Assim, p.ex. a prisão preventiva do contribuinte que, em tese, cometeu crime tributário é uma afronta ao bom senso e à CF, pois que enquanto realizam-se os procedimentos para apuração e determinação do crime tributário, o contribuinte não pode ser considerado culpado, ainda porque, inexiste o “corpo de delito”, ou o “qantum debeatur”.
Entender que a prisão preventiva venha a garantir o pagamento dos tributos sonegados é antecipar o resultado do processo judicial ou que o contribuinte pode ausentar-se deliberadamente ou que é de alta periculosidade, é um pensamento soturno e tenebroso com conseqüências nefastas para a sociedade e ao suposto autor do crime.
A CF orienta no sentido de que ninguém é culpado até que haja o transito em julgado da sentença penal condenatória, além do que, o Poder Público dispõe de meios judiciais para realizar a cobrança do tributo devido, se assim for apurado, pelas vias executivas.
Observa-se que atitudes desse nível ocorrem mais para pressionar o
contribuinte a pagar o tributo que o Poder Publico entende devido naquele momento, pois nem sempre aquilo que é apurado pelo Agente Fiscal é o correto, negando, assim, a segurança jurídica ao cidadão.
A prisão preventiva é aplicada quando a ausência do individuo puder comprometer o bom andamento do processo criminal, ou se o crime praticado for violento, tendo ainda, que se apoiar em provas materiais robustas da autoria do delito para garantia e proteção da sociedade e do próprio individuo.
Ora, que poderia ocorrer aos cofres públicos se um contribuinte que praticou um crime contra a ordem tributaria ausentar-se? Ficaria, por acaso, o Poder Publico sem receber o tributo devido? O contribuinte poderia praticar novamente os delitos tributários?
Sem duvida que não, pois existe a via executiva, por meio da qual pode o Fisco excutir os bens do patrimônio do contribuinte para satisfazer o seu credito tributário, desde que apurado no devido processo legal.
Porém, se ainda inexiste a materialidade do delito inadmissível se torna a medida cautelar da prisão preventiva, vez que somente ao final do processo administrativo e depois de esgotado todos os recursos, é que se pode concluir se houve crime ou não.
De outra banda corre-se um alto risco de se tolher a liberdade de ir e vir de um individuo com sérios prejuízos para ele a sociedade.
Assim, em casos tais, é necessário a prudência e o bom senso.
Quanto ao artigo 83 da lei 9430/96 penso que o MPF deva atuar de maneira independente, não podendo se limitar às informações da Administração.
Se o MPF tiver conhecimento do delito e promover a ação penal, deverá agir conforme orientado pela CF artigo 129, VIII.
Claro está que com a informação fornecida pela Administração Tributaria o MPF disporá de elementos fortes para a prova de crime tributário, o que vem de encontro com o mencionado artigo no item acima.
Ora, se em sede de crimes contra a ordem tributária capitulados nos artigos 1º e 2º da lei 8137/90, existe processo administrativo em andamento, o MP pode aguardar o desfecho daquele procedimento para depois oferecer a denuncia, se for o caso, todavia, o MP poderá promover a ação penal antes ou durante o processo administrativo desde que tenha elementos que comprovem a conduta criminosa.
O Ministério Público, mais do que ninguém, está vinculado à lei.
Havemos de considerar também, que em muitos casos de autuação pelo fisco, os valores apurados por este, foram substancialmente reduzidos.
De qualquer forma, há que se observar, tanto no processo Administrativo e Judicial, os princípios Constitucionais da Ampla Defesa, devido processo legal e do contraditório, pois como queremos ter uma sociedade fundada na harmonia social e manter um Estado Democrático de Direito que assegura ao cidadão a liberdade, a segurança a igualdade e a justiça, se utilizamos de procedimentos da época da inquisição?
Neste sentido as Jurisprudências do STJ confirmam o entendimento acima – ver
REsp 617383/RJ julgamento em 05/2007.

Celso Della Santina